بررسی کمیسیون تشخیص باغات

در این مقاله به موضوع ” بررسی کمیسیون تشخیص باغات ” و مراجع صالح تشخیص نوعیت باغ خواهیم پرداخت.

مراجع صالح تشخیص نوعیت باغ

آرای مراجع تشخیص اینکه نوعیت زمینی زراعی و باغ می باشد مربوط به وضعیت زمین در گذشته به عنوان یکی از ادله اثبات نوعیت اراضی زراعی و باغی است.

این آرای مراجع تشخیصی عبارتند از:

– رأی کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین شهری مرجع تعیین نوعیت اراضی «اعم از زراعی و باغ به عنوان اراضی دایر» در محدوده شهر و حریم شهر

– رأی کمیسیون تشخیص باغات کمیسیون ماده ۶ جهاد کشاورزی، به عنوان مرجع تعیین نوعیت صرفاً اراضی «زراعی و باغ»، در حریم و خارج از حریم شهر

– رأی کمیسیون تشخیص باغات کمیسیون ماده ۷ و شورای اسلامی شهر به عنوان مرجع تعیین نوعیت صرفاً «باغ»، در محدوده شهر

باید توجه داشت که در کمیسیون تشخیص باغات وجود دارد:

– کمیسیون تشخیص باغات مندرج در قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها سال ۱۳۸۹

– کمیسیون تشخیص باغات مندرج در آیین نامه قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها اصلاحی اسفند ۱۳۸۷

کمیسیون ماده ۷- کمیسیون تشخیص باغات و شورای اسلامی شهر (تعیین باغ در محدوده شهر)

۱) مرجع بدوی شبه قضایی تشخیص باغات

به استناد ماده ۷ آئین نامه اجرایی اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب

۸۸/۵/۱۳ مجمع تشخیص مصلحت نظام به تاریخ تصویب ۱۳۸۹/۲/۱۵ به منظور نظارت بر حسن اجرای قانون و آئین نامه اجرایی آن و تشخیص باغات کمیسیونی مرکب از اعضای زیر در هر شهرداری تشکیل می شود:

الف – یکی از اعضای شورای اسلامی شهر به انتخاب شورا

ب- یک نفر به انتخاب شهردار ترجیح معاون شهرسازی و یا معاون خدمات شهری شهرداری

ج- مدیرعامل سازمان پارکها و فضای سبز و در صورت عدم وجود سازمان پارکها و فضای سبز در شهرداری، مسئول فضای سبز شهرداری

همچنین شهرداری موظف است در کلان شهرها برای صدور پروانه ساختمانی در عرصه های بین ۵۰۰ تا ۲۰۰۰ مترمربع واقع در محدوده شهر کمیسیونی مرکب از اعضای زیر را در هر یک از مناطق شهرداری تشکیل داده و نظریه کمیسیون را اخذ و مطابق آن اقدام کند:

– نماینده شورای اسلامی شهر به انتخاب رئیس شوراء

– مدیر منطقه شهرداری و در صورتی که شهرداری منطقه نداشته باشد، شهرداری آن شهر؛

– نماینده مدیرعامل سازمان پارکها و فضای سبز شهرداری، در صورت عدم وجود سازمان پارکها و فضای سبز در شهرداری نماینده خدمات شهری شهرداری

 

شهرداری موظف است برای صدور پروانه ساختمانی در عرصه های با مساحت بیش از ۵۰۰ مترمربع که در محدوده شهر واقع می باشد، نظر کمیسیون فوق را اخذ نموده و مطابق آن عمل نماید.

جهت تشخیص باغات توسط شورای اسلامی شهر، شهرداری موظف ست درخواست مالک و ذی‌نفع یا درخواست خود را با سوابق و مدارک به کمیسیون ماده ۷ ارسال نماید، و نظر کمیسیون را که حداکثر ظرف مدت یک ماه صادر خواهد شد، به ذی‌نفع ابلاغ کند.

نکته: باید ارسال پرونده به کمیسیون ماده ۷ مستند به اسناد و مدارک طبق بند (د) ماده ۱ آیین‌نامه باشد اما متاسفانه در عمل برخی شهرداری ها خلاف این موضوع را انجام داده و رای کمیسیون غیر مستند و مستدل می باشد.

نکته: لازم به ذکر است با تغییر قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغی در سال ۱۳۸۸ و آیین نامه اجرایی آن در سال ۱۳۸۹ رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۱۰۴ مورخ ۱۳۸۷/۲/۲۲ که کمیسیون تشخیص باغات را مرجع معتبری برای تشخیص اراضی زارعی و باغی قلمداد نمی‌نمود نسخ شد.

بر این اساس باید توجه داشت که قبل از سال ۱۳۸۹ شورای شهر مرجعی صالح برای تشخیص باغ بودن ملک نبود. رای وحدت رویه ۹۸ مورخ ۱۳۷۹/۳/۱ و رأی شماره ۳۱ مورخ ۱۳۸۳/۲/۶ صادره از هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز بیان می داشت قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب ۱۳۵۸ شورای انقلاب مفید جواز صلاحیت تشخیص باغ به شهرداری (شورای اسلامی شهر) نیست و اساساً وظیفه مذکور به حکم ماده ۱۲ قانون اراضی شهری مصوب ۱۳۶۰ به کمیسیون مصرحه در آن ماده و با وضع قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶ به وزارت مسکن و شهرسازی محول گردیده است لذا کمیسیون ماده ۷ موضوع آیین نامه اجرایی لایحه قانون فوق الذکر صلاحیتی در این باب نداشته است. (دادنامه شماره ۴۳۳ مورخ ۱۳۸۸/۳/۱۳ شعبه ۳۱ دیوان عدالت اداری)

سوال اساسی این است مگر می شود بدون حکم قانون و به صرف آیین نامه ایجاد مرجع شبه قضایی نمود؟! مگر صلاحیت مراجع شبه قضایی استثنایی نیست مگر ایجاد صلاحیت به موجب قانون اساسی و قانون آیین دادرسی مدنی با قانون ایجاد نمی شود؟ به عبارت دیگر باید گفت تعیین مراجع اختصاصی اداری در هر زمینه منوط به حکم قانون گذار است.

۲) مراجع اعتراض به آرای کمیسیون تشخیص باغات

۲-۱) شورای شهر

در صورتی که ذینفع دو ماه بعد از اخذ ابلاغ شهرداری به نظریه کمیسیون اعتراض داشته باشد، اعتراض خود را به شهرداری تقدیم خواهد کرد. شهرداری آن را به شورای اسلامی شهر ارسال خواهد داشت. نظر شورای اسلامی شهر در مورد تشخیص باغ قطعی است. در غیر اینصورت چنانچه مالک یا ذینفع پس از دو ماه به نظر کمیسیون مزبور اعتراض ننماید مصوبه کمیسیون بعنوان رأی قطعی و نظر شورای اسلامی شهر تلقی خواهد شد. ( ماده ۸ آیین نامه اجرایی قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها سال ۱۳۸۹)

– نکته اینکه کمیسیون و شورای شهر فقط تشخیص دهنده اراضی باغی و به عبارتی نوعیت اراضی است، نه تعیین کننده ی کاربری یا تغییر دهنده آن.

 

نکته: رأی کمیسیون باید به مالک ابلاغ شود تا مهلت اعتراض مالک و حق وی در این خصوص حفظ شود متاسفانه برخی شهرداری ها این موضوع را رعایت نکرده و رای کمیسیون را ابلاغ نمی کنند. عدم اجرای این ماده می تواند منجر به شکایت کیفری موضوع ماده ۵۶۷ قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات و شکایت تخلفات اداری سوء استفاده از مقام و موقعیت باشد.

شهرداری موظف است پس از شناسایی، باغهای واقع در محدوده و حریم شهر آنها را روی نقشه و سامانه مربوطه (GIS) مشخص و اعلام نماید. (تبصره ۱ ماده ۱۰ آیین نامه حفظ و گسترش فضای سبز مصوب ۱۳۸۹)

۲-۲) مرجع اعتراض به آرای شورای اسلامی شهر در دیوان عدالت اداری

• صلاحیت ذاتی دیوان عدالت اداری

مرجع اعتراض به نظریه کمیسیون تشخیص باغات، شورای اسلامی شهر است که به مدت دو ماه می باشد و در صورت اعتراض به نظر قطعی شورا ذی نفع ظرف مهلت ۳ ماه می تواند اعتراض خود را در دیوان عدالت اداری مطرح نماید.

رأی وحدت رویه ۹۷۲ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

تاریخ دادنامه : ۱۳۹۶/۸/۲۰ شماره دادنامه: ۹۷۲ شماره پرونده : ۹۸۰۲۸۹۶

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

اعلام کننده تعارض: آقای مولا بیگی (معاون نظارت و بازرسی دیوان عدالت اداری)

موضوع: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری

گردش کار: معاون نظارت و بازرسی دیوان عدالت اداری به موجب نامه شماره ۹۸۲۰۰۵۵-۱۳۹۸/۲/۳ اعلام کرده است که: “حضرت حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای بهرامی (زیده عزه)

رئیس محترم دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

احتراماً در خصوص صدور آرا متعارض از شعب به طرفیت شوراهای اسلامی شهرها به استحضار می رساند، نظربه اینکه درخصوص شکایت به طرفیت شوراهای اسلامی شهرها در دیوان، برخی شعب دیوان، شوراهای اسلامی شهرها را از شمول مراجع احصاء شده در ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری خارج دانسته و قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه‌های عمومی صادر کرده اند، لكن شعب دیگر دیوان وارد رسیدگی به دعوای مطروحه به طرفیت شورای اسلامی شهر شده و مبادرت به صدور حکم نموده است، لذا با توجه به استنباطهای مختلف شعب دیوان در خصوص صلاحیت یا عدم صلاحیت دیوان در رسیدگی به دعاوی موردی مطروحه علیه شوراهای مزبور و صدور آراء متعارض در این خصوص موضوع وفق ماده ۸۹ قانون دیوان قابل طرح در هیأت عمومی به نظر می رسد.”

گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است:

الف: شعبه ۴۵ بدوی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۰۹۹۸۰۹۰۴۲۰۰۸۱۰ ۹۵ با موضوع دادخواست آقای محمود موحد به طرفیت شورای اسلامی شهر منصوریه و به خواسته احراز وقوع تخلف به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۴۲۰۰۳۴۷۱۳۹۷/۲/۸ با پذیرش صلاحیت شعب دیوان عدالت اداری به شرح زیر رأی صادر کرده است:

درخصوص دادخواست تقدیمی آقای محمود موحد با وکالت آقای ستار محمدی وکیل پایه یک دادگستری به طرفیت شورای اسلامی شهر منصوریه به خواسته احراز وقوع تخلف با بررسی، تدقیق و مداقه جمیع اوراق و محتویات پرونده، مفاد دادخواست تقدیمی و مستندات برازی پیوست بشرح مضبوط و مندرج در جوف پرونده، که همگی حاکی از عدم سکونت شهردار شهر منصوریه در حوزه‌‌ی محل خدمتش است و التفات به اینکه مواد ۳ و ۴ آیین نامه اجرای احراز تصدی سمت شهردار، تکلیف شورا و سایر مراجع ذی ربط قانونی را در خصوص موضوع مبحوث عنه مشخص نموده است و در مانحن فیه به نظر به شرایط و ضوابط قانونی مذکور در مواد قانونی مربوطه عمل نگردیده است علی هذا نظر به مراتب معنونه و اینکه طرف شکایت دفاع مؤثری که موجبات تزلزل ادعای شاکی را فراهم آورده است و مبین عدم صحت ادعایش باشد بعمل نیاورده است، شکایت و ادعای شاکی را وارد و محرز دانسته به استناد اصل ۱۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد ۱، ۱۰، ۱۷، ۵۸، ۶۰ و ۶۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ضمن ورود حکم بشرح خواسته مقرر می‌‌دارد شورای اسلامی و مراجع قانونی ذی ربط به وظایف قانونی خود عمل نمایند.

رأی صادره ظرف بیست روز برای اشخاص مقیم ایران و دو ماه برای اشخاص مقیم خارج از کشور از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری می باشد.

رأی مذکور به لحاظ عدم تجدیدنظرخواهی قطعیت یافت.

ب: شعبه ۶ بدوی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۹۷۰۹۹۸۰۹۰۳۰۰۰۹۲۴ با موضوع دادخواست آقای حمید رشیدیان به طرفیت شورای اسلامی شهر ملکان و به خواسته ابطال بند ۴ مصوبه مورخ ۱۳۹۱/۱۱/۲۸ از حیث هزینه تفکیک ملک به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۳۰۰۱۷۴۹- ۱۳۹۷/۸۶ به شرح زیر رای صادر کرده است:

در خصوص دادخواست شاکی به خواسته فوق الذکر، نظر به اینکه شورای اسلامی شهر از شمول مراجع احصاء شده ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری خارج می باشد مستند به اصل ۱۵۹ قانون اساسی و ماده ۱۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی و در راستای ماده ۴۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار عدم صلاحیت به شایستگی و صلاحیت دادگاه عمومی شهرستان ملکان صادر و اعلام می نماید.
قرار صادره قطعی است مقتضی است دفتر از پرونده بدل تهیه و به مرجع صالح ارسال و مراتب به شاکی اعلام می گردد و راجع به خواسته شاکی به طرفیت شهرداری ملکان، با تعیین وقت نظارت و ثبت مجدد پرونده تبادل لوایح گردد.

ج: شعبه ۷ بدوی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۳۲۰۰۸۲۳ با موضوع دادخواست آقای امید شهیدی به طرفیت شورای اسلامی شهر بوشهر و به خواسته الزام شورای شهر بوشهر به انتشار کلیه مصوبات و همچنین گزارشات موضوع بند ۷ ماده ۷۱ مطابق ماده ۷۶ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و الزام به جبران خسارت در خصوص مصوبات قانونی ابطال شده به موجب دادنامه شماره ۹۶۰۹۹۷۰۹۰۳۲۰۱۶۷۶ – ۱۳۹۶/۵/۸ به شرح زیر رای صادر کرده است:

راجع‌به شکایت شاکی نسبت به شورای اسلامی شهر بوشهر نظر به اینکه آن مؤسسات عمومی غیردولتی که دیوان در خصوص شکایت اشخاص نسبت به آن موسسات عمومی صالح می باشد، توسط قانونگذار به موجب ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی احصاء و مشخص گردیده و شورای اسلامی شهر جزو آن مؤسسات عمومی غیردولتی نبوده و با توجه به صلاحیت اختصاصی دیوان نسبت به محاکم عمومی حقوقی دادگستری بناء علیهذا این مرجع خود را صالح به رسیدگی ندانسته مستنداً به ماده مذکور و ماده ۴۸ همان قانونی قرار عدم صلاحیت به اعتبار و شایستگی محاکم عمومی (حقوقی) شهرستان بوشهر صادر و اعلام می نماید. دفتر وفق موازین اقدام شود.

هبأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۹/۸/۲۰ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

الف : تعارض در آراء محرز است.

ب : با توجه به اینکه شورای اسلامی شهر جزء هیچ یک از مصادیق واحدهای مصرح در ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری محسوب نمی‌شود، بنابر این رسیدگی به تقاضای ابطال مصوبات شوراهای اسلامی شهر در شعب دیوان عدالت اداری قابل طرح و رسیدگی نیست.
بنابراین آراء شعب دیوان عدالت اداری به شرح مندرج در گردش کار در حدی که متضمن این معناست و شعب دیوان عدالت اداری را صالح به رسیدگی تلقی نکرده اند صحیح و موافق مقررات است.
این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری – محمدکاظم بهرامی

 

• طرف شکایت از آرای کمیسیون ماده ۷ تشخیص باغات (شهرداری با شورای شهر؟)

– شهرداری

– شورای شهر

– سازمان پارکها و فضای سبز

باید توجه داشت که مرجع تشخیص باغ شهرداری نیست بلکه شورای شهر است و طرف دعوی قرار دادن شهرداری در مقام اعتراض به تشخیص باغ بودن ملک، از موجبات رد شدن دعوی است. (۹۱۰۹۹۷۰۹۰۲۹۰۳۶۱۲ مورخ ۱۳۹۱/۹/۲۲ شعبه ۲۹ دیوان عدالت اداری) ؛ (دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۲۸۰۵۷۵۶ مورخ ۱۳۹۶/۱۱/۱ پرونده ۹۹۰۹۹۸۰۹۰۲۸۰۲۴۵۸ شعبه ۱۰ دیوان عدالت اداری)

در برخی از دادخواست ها ملاحظه می گردد که سازمان پارکها و فضای سبز نیز طرف دعوی قرار می گیرد.

۳) علل نقض آرای کمیسیون تشخیص باغات

نقض اصول مسلم حقوقی یکی از عمده موارد نقض آرای کمیسیون باغات است.

نقض اصول مسلم حقوقی

– ماده ۲۹ سند امنیت قضایی

– اصل مستند و مستدل بودن

– اصل احترام به حق مکتسبه

– اصل عطف بماسبق نشدن

3-1) مستند و مستدل نبودن آرای کمیسیون

آرای متعددی از شعب و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری صراحت در لزوم رعایت اصل مستند و مستدل بودن آرای صادره مراجع شبه قضایی دارد. این اصل و قاعده مختص احکام و آراء مراجع قضایی نیست و عقل سلیم و اصل عدالت و انصاف همین را حکم می کند که رأی صادره از هر مرجع ذی صلاح رسیدگی‌‌کننده به دعوا براساس استدلال صحیح و تطبیق آن با قانون باشد که در صورت رعایت نکردن آن رأی قابل نقض در مرحله تجدیدنظر خواهد بود.

با عنایت به اصل ۱۶۶ قانون اساسی یکی از مبانی و موازین مهم صدور آراء قضایی مستدل و مستند بودن آنها است؛ صدر ماده ۴ سند امنیت قضایی سال ۱۳۹۹ تصریح دارد:

«رأی مراجع قضایی، اداری و شبه قضایی باید مستدل، موجه و مستند به مواد قانونی باشد.»

بندهای ۱ و ۲ ماده ۱ حقوق شهروندی در نظام اداری مصوب شورای عالی اداری در یکصد و هفتاد و هشتمین جلسه مورخ ۱۳۹۵/۱۱/۹ تصریح به لزوم قانونمداری دارد و در بند ۵ ماده ۴ آن تصریح شده «مراجع اداری باید تصمیمات خود را بر اساس ادله معتبر اتخاذ کرده و استدلال ها و استنادهای قانونی مورد استفاده در اعلام تصمیم خود را بیان کنند.»

این در حالی است که ادله کمیسیون باغات در خصوص باغ اعلام نمودن ملک اصلا معتبر نمی باشد و بند ۲ ماده واحده حقوق شهروندی مصوب ۱۳۸۳ و ماده ۵۷ منشور حقوق شهروندی دولت هم صراحتاً اشاره به همین موضوع دارد، و ماده ۴ دستورالعمل حفظ ارزش ها و کرامات انسانی در قوه قضائیه مصوب تیر ۱۳۹۸ در خصوص لزوم رعایت اصول دادرسی عادلانه که مهم ترین آن مستند و مستدل بودن احکام صادره است، و صدر سند امنیت قضایی مصوب ۱۳۹۹ با تبیین «پایبندی به اصل حاکمیت قانون از الزامات بنیادین دستیابی به امنیت قضایی است.» و ماده ۴ آن سند با تصریح عبارات «رأی مراجع قضایی، اداری و شبه قضایی باید مستدل، موجه و مستند به مواد قانونی باشد.» و بند ۲ ماده ۵ با بیان اینکه همه آراء باید مستدل و مستند به قانون و موجه باشد.
همچنین ملاک و معیار مواد ۵ و ۳۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی نیز همین اقضا را دارد، به طریق اولی مراجع شبه قضایی نیز باید این اصل و قاعده را رعایت نمایند لذا اصل مذکور در آراء کمیسیون های شهرداری نیز باید رعایت گردد.

در واقع این مرجع مانند تمام مراجع قضایی و شبه قضایی ملزم به رعایت این اصل می باشد.

برخی از آرای دیوان عدالت اداری در خصوص لزوم مستند و مستدل بودن آرای مراجع شبه قضایی عبارتنداز:

– رای هیات عمومی به شماره دادنامه ۴۵۵ مورخ ۱۳۸۹/۱۲/۱۱

– رای هیات عمومی به شماره ۱۱۷ مورخ ۱۳۷۷/۶/۱۷

– رأی شماره ۱۰۱ – ۲۸/ ۱۰ / ۱۳۶۸ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

– رأی شماره ۱۱۹ – ۲۴/ ۱۲/ ۱۳۶۸ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

– رأی شماره ۶۸/۱۶ به تاریخ ۱۳۶۹/۵/۲۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

– رأی شماره ۲۹۸/۷۷ به تاریخ ۱۳۷۸/۸/۲۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

– اصول آیین دادرسی مدنی فرامتی بیان داشته؛ «۲-۲۳. رأی باید حاوی آن دسته از جهات موضوعی، حکمی و اثباتی اساسی باشد که مبنای تصمیم را تشکیل میدهد». قواعد آیین دادرسی مدنی فرامتی نیز مجددا به این امر تأکید کرده است و بیان داشته؛ «۲-۳۱. حکم مرجع رسیدگی باید ظرف مدت ۶ روز پس از رسیدگی نهایی صادر و نوشته شود و مستدل و مستند به جهات موضوعی، دلایل و مواد قانونی باشد».

رعایت ادله اثبات دعوی مانند عدم کارشناسی یا بی توجهی به کارشناسی؛ بی توجهی به امارات به عنوان یکی از مصادیق مستند نمودن آرای مربوط به تخلفات ساختمانی می باشد. اهمیت بحث از ادله اثبات دعوا در کمیسیون تشخیص باغات به این علت است که آراء کمیسیون باید مانند رأی هر مرجع دیگر مستند و مستدل باشد.

اصل ۱۶۶ قانون اساسی چنین بیان می دارد:

«احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است.»

در صورت رعایت نکردن این امر، رأى قابل نقض در مرحله تجدیدنظر خواهد بود. از جمله ادله اثبات قابل بررسی در کمیسیون تشخیص باغات، بحث کارشناسی و انجام تحقیقات همچنین امارات و اوضاع و احوال است.

* لزوم احراز شرایط بند (د) ماده ۱ آیین نامه حفظ و گسترش فضای سبز در ملک متنازع فیه:

باغ: از نظر این آیین نامه به محل اتلاق می شود که حداقل یکی از مشخصات ذیل را داشته باشد.

1- داشتن حداقل پانصد (۵۰۰) مترمربع مساحت؛ در صورت وجود بنا و مستحدثات در زمین به طور متوسط در هر شانزده (۱۶) متر مربع محوطه باز خارج از ساختمان یک اصله درخت و درصورت عدم سابقه احداث بنا، بطور متوسط هر بیست و پنج (۲۵) مترمربع یک (۱) اصله درخت مثمر و یا غیرمثمر و یا ترکیبی از آن ها غرس شده باشد.
قطع و امحای درختان موجب عدم احتساب تعداد درختان کسر شده در آمار (لحاظ شده در این بند) نخواهد بود.

۲- دارا بودن سند مالکیت و یا سند مادر قبل از تفکیک به عنوان باغ، باغچه، زمین منجر و باغ عمارت؛

3- دارا بودن سابقه برای دایر باغ، دایر باغچه، دایر مشجر از کمیسیون ماده دوازدهم (۱۲) قانون زمین شهری؛

۴- محل هایی که در حریم شهر توسط وزارت جهاد کشاورزی باغ شناخته شده اند؛

۵- محل هایی که به تشخیص شورای اسلامی باغ شناخته می شوند؛

با عنایت به مراتب فوق وجود ۲۲ اصله درخت در ملکی با مساحت بالای هزار متر، همچنین فقدان هر نامی از باغ یا مشجر در سند مانع از باغ تلقی شدن ملک است. (دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۰۷۰۰۳۹۹ مورخ ۱۳۹۲/۲/۱۸ شعبه ۷ دیوان عدالت اداری)

 

مستند و مستدل نبودن رأی کمیسیون باغات و شورای شهر (نقض اصل مستند و مستدل بودن) :

نقض اصل ۱۶۶ قانون اساسی – صدر سند امنیت قضایی سال ۱۳۹۶ و ماده ۴ و بند ۲ ماده ۵ و ماده ۲۹ آن- بند ۲ ماده واحده حقوق شهروندی مصوب ۱۳۸۳ – ماده ۵۷ منشور حقوق شهروندی دولت – ملاک و معیار مواد ۵ و ۳۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی – بند ۱ ماده ۱۵ قانون نظارت بر رفتار قضات ۱۳۹۰ – بند ۱ ماده ۱ حقوق شهروندی در نظام اداری مصوب شورای عالی اداری در یکصد و هفتاد و هشتمین جلسه مورخ ۱۳۹۵/۱۱/۹ همچنین بند ۵ ماده ۴ آن – ماده ۴ دستور العمل حفظ ارزش ها و کرامات انسانی در قوه قضائیه سال ۱۳۹۸ و آرای متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و در نهایت نقض بند د ماده ۱ آیین نامه قانون حفظ و گسترش فضای سبز سال ۱۳۸۹

 

مصونیت مال اشخاص از تعرض: (اصل ۲۲ قانون اساسی – ماده ۴ دستور العمل حفظ کرامت های انسانی در قوه قضائیه ۱۳۹۸ و صدر سند امنیت قضایی ۱۳۹۹)

 

۳-۲) عدم اخذ نظر کارشناسی در احراز شرایط بند (د) ماده ۱ آیین نامه قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها

دلایل لزوم اخذ نظریه کارشناسی:

– عقل و منطق: دلیل منطقی در استفاده از کارشناس و اهل خبره در امور تخصصی و فنی

– قانون: قانون دیوان عدالت اداری (مواد ۶۳ – ۶۴ – ۴۱ – ۱۲۲)

– اصول مسلم حقوقی: کارشناسی جزئی از ادله اثبات دعوی و وفق قاعده «البینه على المدعی»

– رویه قضایی دیوان عدالت اداری (آرای شعب)

این موضوع در آرای کمیسیون تشخیص باغات مغفول مانده که شهرداری به عنوان خواهان یا شاکی بوده که برای اثبات ادعای خود ارائه دلیل نماید اما کمیسیون گویی که ادعای شهرداری را از باب قاعده «لا یعلم الا من قبله» دانسته و مصادره بر مطلوب را پیش گرفته است. قابل ذکر است که اصل صحت در گفتار مدعی و خواهان جایگاهی در ادله اثبات ندارد و اقدام کمیسیون در حکم دادن به صرف ادعای شهرداری بدعتی در نظام ادله اثبات دعوا است.

در راستای موارد تبیین شده باید از شعبه تقاضا نمود در راستای کشف حقیقت از استعدادهای قوانین دیگر از جمله بندهای ۱۱ و ۲۶ ماده ۷۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۴ و قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹ به تجویز ماده ۱۲۲ قانون آیین دادرسی دیوان عدالت اداری سال ۱۳۹۲ در استفاده از نهاد کارشناسی استفاده نماید.

در تبصره ماده ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری سال ۱۳۹۲ نیز یکی از ادله اثبات در پرونده های مورد رسیدگی دیوان، کارشناسی کارشناسان رسمی دادگستری بیان گردیده است. مواد دیگر قانون دیوان عدالت اداری مانند (۱۲۲- ۴۱ – ۶۴) دلالت کننده بر لزوم اخذ نظریه کارشناسی است.

مجاز بودن کمیسیون تشخیص باغات به صدور رای باغ به نحو على الرأس بدان معنا نیست که کمیسیون بتواند بدون ادله اثبات و بدون نظر کارشناس رسمی دادگستری رأی به باغ صادر نماید و از این اختیار خود سوء استفاده نماید – سوء استفاده از حق!- که قانون اساسی مقرر داشته هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر قرار دهد، بلکه تشخیص تخریب، از امور فنی و تخصصی بوده و لزوم آن محتاج نظر کارشناس است از سوی دیگر رأی باغ که با اتکا به نظر کارشناس و با ذکر جهات لزوم تخریب صادر شود موجب می شود رأی کمیسیون از غنای کارشناسی برخوردار باشد و شائبه مداخله در امور تخصصی و فنی و عدم توجه به مقتضیات اداری و اجرایی و منافع عمومی را مرتفع نماید. عدم توجه به این موضوع از موجبات نقض رأی کمیسیون باغات است که دیوان عدالت اداری در این خصوص تقریبا به رویه ی متقنی دست یافته است.

طبق مواد ۲۵۷ و۲۶۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در موارد کار شناسی و معذور بودن کارشناس جهت کارشناسی همان موارد معذوریت دادرس قید گردیده است نظر به وجود رابطه خادم و مخدومی و اینکه کارشناس کارمند شهرداری می باشد و اظهار نظر کارشناس مبنای صدور رای تو سط اعضای کمیسیون میباشد با اصل دادرسی عادلانه در تعارض است و در واقع کارمندان شهرداری صلاحیت اعلام باغ بودن را دارند ولی صلاحیت کارشناسی موضوع را ندارند.

در هر حال یکی از ادله اثبات دعوا که در کمیسیون باغات جریان دارد «کارشناسی» است. در تبصره ماده ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری سال ۱۳۹۲ نیز یکی از ادله اثبات در پرونده های مورد رسیدگی دیوان کارشناسی کارشناسان رسمی دادگستری بیان گردیده است.

در صورتی که قرار کارشناسی در کمیسیون بدوی و یا تجدیدنظر به تقاضای یکی از طرفین (شهرداری یا ذینفع) صادر شود، پرداخت هزینه مربوطه به عهده متقاضی می باشد. معمولا در رویه ی عملی همیشه پرداخت هزینه‌ی کارشناسی به ذی نفع بار می شود. حال اگر ذینفع معسر از پرداخت این هزینه کارشناسی باشد تکلیف چیست؟ به نظر کمیسیون باید برای کشف حقیقت موضوع را ارجاع به کارشناسی می نماید اما ساز و کار بررسی صحت و سقم اعسار مشخص نیست شاید ملائت مالک و ذی‌‌نفع مفروض است!

۳-۳) عدم توجه به حق مکتسب ناشی از سبق صدور پروانه برای ملک

حق مکتسب ناشی از صدور پروانه ساخت و ساز:

تمام تعاریف ارائه شده در مورد حق مکتسب و عناصر و ارکان این حق در مورد پروانه ی ساخت وفق مقررات و طرح تفصیلی و حتی بدون شروع عملیات، هم صدق می کند؛ چرا که امتیاز و حقی است که به موجب قوانین و مقررات به شخص اعطا شده و شخص اقدامات لازم را برای به دست آوردن آن انجام داده است و برای آن پیش بینی ها و اقداماتی را انجام داده یا برای انجام آن برنامه ریزی نموده است و نادیده گرفتن این حق، موجب خدشه به ثبات اقتصادی می گردد.

بر این اساس صرف صدور پروانه ساختمانی حتی بدون انجام عملیات، ایجاد حق مکتسب می نماید لذا بعد از صدور پروانه، شهرداری نمی تواند اقدام کند به ابطال پروانه یا اعلام باغ بودن و هر امری که پروانه را منتفی نماید یا برای آن مانعی ایجاد نماید، و اصلاً صلاحیتی در این خصوص برای آن متصور نیست. ماده ۵۰ آیین نامه نحوه بررسی و تصویب طرح های توسعه و عمران محلی، ناحیه ای، منطقه ای و ملی سال ۱۳۷۸ هیأت وزیران راجع به اینکه صرف صدور پروانه ایجاد حق مکتسب برای دارنده پروانه می کند مقرر داشته: «تغییر در نقشه های طرح های تفصیلی خارج از بررسی های کارشناسی از نظر رعایت مقررات قانونی و اصول فنی به ویژه در مورد زمین هایی که حق استفاده مجاز از آنها قبلاً تثبیت شده است یا برای آن بر اساس طرح تفصیلی پروانه ساختمانی صادر گردیده، … به هیچ وجه مجاز نیست.»

همچنین به استناد رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری: «صدور پروانه ساختمانی ایجاد حق مکتسب می نماید.» (رأی وحدت رویه به تاریخ: ۱۳۸۳/۱۰/۲۷ شماره دادنامه: ۵۴۴ کلاسه پرونده: ۱۴۷/۷۹)

از جمله دلایل معقول این نظر که صدور پروانه ساختمانی برای اشخاص ایجاد حق مکتسب می نماید عبارت است:

١. انعقاد قرارداد با پیمانکاران ساخت

٢. انعقاد قرارداد فروش زمین با در نظر گرفتن پروانه ساخت به عنوان وصف مبیع موثر در قیمت مبیع

۴. وثیقه گذاشتن ملک و تاثیر پروانه در قیمت وثیقه یا مال مرهونه

۵. عملیات استقراضی و اخذ تسهیلات بانکی و…

در هر حال حق مکتسب به استناد ماده ۴۹ آیین نامه نحوه بررسی و تصویب طرح های توسعه و عمران محلی، ناحیه ای، منطقه ای و ملی مصوب هیات وزیران سال ۱۳۷۸ باید در تغییرات لحاظ گردد.
احترام به حق مکتسب در صدر سند امنیت قضایی سال ۱۳۹۶ همچنین بند ۲ ماده ۲ آن تصریح شده است «تحقق امنیت قضایی، مستلزم احترام به حقوق مکتسبه اشخاص و حمایت از انتظارات مشروع آنان است.»

به علاوه در قسمت اخیر ماده 3 سند مذکور باز هم به لحاظ اهمیت موضوع رعایت حق مکتسب تأكید می گردد – برای بار سوم –

مبنای حق مکتسب دارای تحلیلی اقتصادی است و اصل احترام به حقوق مکتسب به عنوان یک اصل و قاعده حقوقی در آمده است. در اهمیت بررسی موضوع حق مکتسب باید توجه داشت که نادیده گرفتن آن موجب از بین رفتن حقوق اشخاص جامعه و هرج و مرج در امور اقتصادی و اجتماعی می گردد. حق مکتسب به استناد بند (3) ماده ۴۹ آیین نامه نحوه بررسی و تصویب طرح های توسعه و عمران محلی، ناحیه ای، منطقه ای و ملی مصوب هیات وزیران سال ۱۳۷۸ باید در تغییرات لحاظ گردد. به طور کلی انتظارات مشروع، خواسته معقولی است که در روابط متقابل افراد با مقامات دولتی به ویژه در چهارچوب اعمال صلاحیت های اختیاری بخصوص در مواردی که عدم توجه به این انتظارات یا نقض آن، موجب ورود خسارت یا سلب منفعت از شهروندان می گردد.
حقوق مالکانه مجموعه حقوقی است که اشخاص نسبت به عین اموال دارا میباشند که مالکیت یکی از این حقوق و البته کاملترین آن است که در ماده ۱۷ اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه و ماده ۱۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد و اصول ۲۲ و ۴۷ قانون اساسی ایران و مواد ۳۰ و ۳۷ قانون مدنی ذکر شده است. حتی حق مکتسب باید در مقابل تغییر قوانین و مقررات، مورد حمایت قرار بگیرد.

(کاتوزیان، حقوق انتقالی؛ تعارض قوانین در زمان، ۴۶) در تعریف دیگر از حق مکتسب آمده است: اگر حقی برای کسی به وجود آمده باشد سپس آن قانون تغییر کند و منسوخ گردد آن حق از بین نمی رود و ثابت می ماند. (واژه ۶۲۹۱ مبسوط در ترمینولوژی حقوق)

سبق استفاده (مانند پروانه ساخت) خود می تواند از موجبات ایجاد حق مکتسب باشد این موضوع در رأی شماره ۲۲۱ به تاریخ  ۱۳۹۵/۹/۲۹ از آرای هیأت تخصصی دیوان عدالت اداری مورد توجه قرار گرفته است.

احترام به حقوق مکتسبه که در طول یک زمان معقول شکل گرفته و ثبات یافته به عنوان یک اصل کلی حقوقی الزامی است و از حقوق بنیادین و تضمین شده و مورد حمایت نهادهای قضایی است و بر همین مبنا در حقوق اداری برابر اصل احترام به حقوق مکتسبه مقام اداری نمی تواند تصمیم خود را که مستلزم محدود نمودن، نسخ یا سلب آنهاست نسبت به دارندگان قبل از آن تسری دهد به عبارت دیگر حقوق اشخاص نباید به موجب تصمیم لاحق سلب یا تحدید گردد و اصل عطف بماسبق نشدن تصمیمات و قوانین و اصل انتظار مشروع و اصل قانونی بودن تصمیم اداری نیز در حمایت از اصل لزوم احترام به حقوق مکتسبه بوده و ارتباط نزدیک دارد.

احترام به حق مکتسب را در آرای متعدد دیوان عدالت اداری می توان مشاهده نمود:

*رأی هیأت تخصصی دیوان عدالت اداری:

در رأی شماره ۲۲۱ به تاریخ ۱۳۹۵/۹/۲۹ از آرای هیأت تخصصی آمده است: «نظر به اینکه احترام به حقوق مکتسبه که به موجب قانون یا در طول یک زمان معقول شكل گرفته و ثبات یافته به عنوان یک اصل کلی حقوقی الزامی است و از حقوق بنیادین و تضمین شده و مورد حمایت نهادهای قضایی است و بر همین مبنا در حقوق اداری برابر اصل احترام به حقوق مکتسبه مقام اداری نمی تواند تصمیم خود را که مستلزم محدود نمودن، نسخ یا سلب آنهاست نسبت به دارندگان قبل از آن تسری دهد به عبارت دیگر حقوق اشخاص نباید به موجب تصمیم لاحق سلب یا تحدید گردد و اصل عطف بماسبق نشدن تصمیمات و قوانین و اصل انتظار مشروع و اصل قانونی بودن تصمیم اداری نیز در حمایت از اصل لزوم احترام به حقوق مکتسبه بوده و ارتباط نزدیک دارد…»

*آرای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری: در رأی شماره ۲۲۱ مورخ ۱۳۸۷/۹/۱۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در این خصوص آمده است: «با عنایت به اصل عدم جواز عطف بماسبق شدن قوانین و مقررات مگر به حکم قانونگذار، وضع قاعده آمره توسط دستگاه اجرایی موقعیت قانونی ندارد.»

*وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری: همچنین در رأی وحدت رویه شماره ۹۶۷ مورخ ۱۳۸۶/۹/۱۱

مقرر شده است: «حق مکتسبه قانونی اشخاص با تمسک به حکم قانونی معتبر فقط منتفی می شود و گرنه همچنان حق مکتسبه قانونی به قوت خودش باقی است و مقام اداری نمی تواند حق مکتسبه قانونی اشخاص را از بین ببرد.»

«احترام به حق مکتسب» خود به عنوان یک اصل و قاعده حقوقی در آمده است.

 

اصل استصحاب بقای حقوق سابقه و اصل نفی عسر و حرج و قاعده لاضرر برای شناسایی حقوق مکتسبه ی تبیین شده نیز قابل استناد است.
از حیث اصول حقوقی و رعایت قاعده انصاف، احترام به حق مکتسب واجب است بدین معنا که عدالت و انصاف حکم می نماید حقی که برای شخص به موجب سوابق تصرفی ایجاد شده است، در تحولات بعدی قوانین و مقررات هم مورد احترام قرار گیرد.

قابلیت پیش بینی امور خصوصاً در امور اقتصادی یکی از مولفه های حقوق اقتصادی است و عدم احترام به حقوق مکتسبه باعث برهم خوردن ثبات اقتصادی می گردد. ثبات و ایجاد امنیت در روابط حقوقی و اعتماد به قانون به عنوان مبنایی مهم برای حق مکتسب می باشد.
بر اساس بند ۲ ماده ۲ سند امنیت قضایی سال ۱۳۹۹ احترام به حق مکتسبهی ایجادی در راستای عدم باغ اعلام نمودن ملک و اخذ پروانه ساخت در تصمیم گیری های در راستای اصل کلی اعتماد مشروع، علاوه بر ثبات و پیش بینی پذیری نظام حقوقی، نقض حقوق و آزادی ها را منتفی می کند.
بر اساس این مقرره انتظارات مشروع عبارت است از خواسته ها و توقعات معقولی که در روابط متقابل افراد با مقامات (اعم از قضایی و اداری) در اثر تصمیمات، اعلامات، سیاست ها و رویه های اداری و اجرایی ایجاد شده و در صورت نقض می تواند موجب ایراد خسارت شود.

نمونه رأی شعبه دیوان عدالت اداری در حق مکتسب ناشی از صدور پروانه و نقض رأی باغ:

رأی شعبه ۷ دیوان عدالت اداری مورخه ۱۳۹۲/۸/۴

نظر به اینکه اولاً برابر ماده ۷۰ قانون ثبت اسناد و املاک سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود که با وصف مزبور سند مالکیت ارائه شده شاکی به شماره ۴۳/۱۰۲۳ ملک را یک قطعه زمین معرفی نموده ثانیاً پروانه ساخت ارائه شده به شماره ۱۲/۲/۵۹ – ۶۰۴ ملک شاکیه با ۶۰٪ از کل زمین و مساحت ۴۰/ ۴۶۴ متر مربع پس از رعایت برهای اصلاحی جهت زیر بنا قید نموده که این مستند نیز برابر ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی به لحاظ تنظیم در نزد مأمورین واجد صلاحیت رسمی تلقی می شود ثالثاً برابر گزارش بازدید مورخ ۱۳۸۸/۹/۲۴ با ذکر این مطلب که ملک مذکور به صورت یک باب منزل است تعداد درختان موجود در محوطه ملک را هشت عدد قید نموده که با در نظر گرفتن بند دوم رأی این مرجع فاقد شرایط مقرر در بند ۱ قسمت (د) ماده یک آیین نامه قانون اصلاح حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب سال ۵۹ شورای انقلاب مصوب ۱۳۸۸/۵/۱۳ مجمع تشخیص مصلحت نظام از حیث تعداد درختان موجود در محوطه باز خارج از ساختمان می باشد لذا با توجه به مراتب فوق در اجراء مواد ۱۱ و ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نظریه معترض عنه را مغایر با اوضاع و احوال و مدارک ابرازی دانسته و حکم به ابطال آن صادر و اعلام می دارد.

نتیجه بررسی کمیسیون تشخیص باغات

کمیسیون تشخیص باغات و شورای شهر از سال ۱۳۸۹ به بعد قسیم و هم عرض کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین شهری دارای صلاحیت ذاتی تشخیص باغ بودن ملک گردید و مرجعی شبه قضایی به مراجع اختصاصی اداری افزوده شد.
تا قبل از آن تاریخ به موجب آرای متعددی از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری این کمیسیون صلاحیت ذاتی تشخیص باغ را برای این مرجع قائل نبود. متأسفانه ماده ۱ آیین نامه قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مراجع تشخیص و ادله ی اثبات تشخیص باغ بودن را با یکدیگر خلط نموده است.
در هر حال آرای این مرجع شبه قضایی باید مستدل و مستند باشد. مرجع اعتراض به آرای این نهاد شبه قضایی با رأی وحدت رویه ۹۷۲ سال ۱۳۹۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری محل تردید قرار گرفت که آیا دادگاه عمومی است یا دیوان عدالت ادرای. طرف شکایت از آرای صادره نیز در رویه شورای شهر دانسته شده ولی احتیاط بر طرف قراردادن شهرداری به عنوان طرف دعوی نیز هست.

برخی علل نقض آرای این مرجع اختصاصی اداری عبارتند از:

غیر مستند و مستدل بودن رأی،

عدم اخذ نظریه کارشناسی برای اثبات باغ بودن ملک،

عدم توجه به حق مکتسب خصوصاً ناشی از پروانه صادره.

جدول مواعد

مهلت : یک ماه  – توضیحات : مهلت رسیدگی مرجع بدوی تشخیص باغات

مهلت : دو ماه – توضیحات : مهلت رسیدگی شورای شهر در اعتراض به تصمیم کمیسیون باغات

مهلت : سه ماه – توضیحات : مهلت اعتراض به مصوبه شورای شهر در دیوان عدالت اداری

 

____

بررسی کمیسیون تشخیص باغات

نگارنده: امید محمدی (وکیل پایه یک دادگستری)